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8 de Agosto de 2022

Lei Henry Borel e a Parte Especial do Código Penal

Alterações promovidas pela Lei nº 14.344/2022 sobre os crimes contra a pessoa

Bruno Gilaberte, Delegado de Polícia
Publicado por Bruno Gilaberte
há 2 meses

1. INTRODUÇÃO

Publicada em 25 de maio de 2022, a Lei nº 14.344/2022, conhecida como Lei Henry Borel, instituiu um sistema protetivo para a criança e o adolescente, em face de atos de violência praticados em âmbito doméstico ou familiar. Em boa parte, o recém-criado diploma reproduz regras previstas na Lei Maria da Penha, com algumas adaptações, já que ambas são parecidas em seus princípios e objetivos.

Como não poderia deixar de ser, a lei criou e alterou diversos dispositivos penais, ora criando crimes (arts. 25 e 26 da Lei nº 14.344/2022), ora alterando regra da Parte Geral do Código Penal (art. 111 do CP), ora modificando crimes em espécie (homicídio e crimes contra a honra). Leis penais especiais, mais especificamente o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990), a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) e a Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/1990), igualmente suportaram aportes legislativos.

O presente artigo cuidará tão-somente das modificações operadas sobre a Parte Especial do Código Penal. As demais inovações serão objeto de outro texto, a ser elaborado na sequência.

2. HOMICÍDIO ETÁRIO E SUAS CAUSAS DE AUMENTO DA PENA

O homicídio é qualificado sempre que for praticado contra pessoa menor de 14 anos, mesmo que não decorra de violência doméstica ou familiar. Essa qualificação se deve à vulnerabilidade intensificada da vítima, menos apta a empreender autodefesa de forma eficaz. Cremos que surgirão posições doutrinárias defendendo que o homicídio qualificado pela idade da vítima necessariamente deve ser praticado em situação de violência doméstica ou familiar, cumprindo-se, assim, a ratio legis. Mas não nos parece o raciocínio mais acertado, quando comparamos o homicídio etário com o feminicídio: neste, a lei deixa claro que não basta a morte de uma mulher, sendo imprescindível que esta morte ocorra nas circunstâncias do art. 121, § 2º-A do CP; naquele, existe apenas a menção à idade.

É necessário, evidentemente, que o sujeito ativo, ao cometer o homicídio, conheça a circunstância etária, ou pelo menos que esta seja facilmente reconhecível. O erro de tipo sobre a qualificadora afasta o incremento das margens penais.

Curiosamente, Lei nº 14.344/2022 não derrogou o § 4º no trecho em que aumenta a pena (em um terço) do homicídio doloso praticado contra menores de 14 anos. Uma leitura rápida poderia conduzir à conclusão de que houve uma derrogação tácita, por se tratar de bis in idem (ou seja, duas regras punitivas, atinentes ao mesmo delito, cuidando da mesma circunstância). Não nos parece a ótica correta. De fato, sempre que houver um homicídio qualificado unicamente pela questão etária, a qualificadora prevalecerá sobre a majorante, de modo que, nessa hipótese, o § 4º tornar-se-á inaplicável. Caso incidam sobre o fato, todavia, duas ou mais qualificadoras, o dispositivo recobra a sua eficácia. Suponhamos que um homicídio cometido por motivo torpe, por exemplo, tenha o menor de 14 anos como vítima. Ao aplicar a pena, o magistrado deverá usar apenas uma das circunstâncias para definir as margens penais qualificadas. No nosso exemplo, o magistrado opta por qualificar o homicídio pelo motivo determinante. Perceba-se que a idade da vítima não influenciou na definição da sanção penal. Assim, na terceira fase da dosimetria, o magistrado poderia usar o § 4º para aumentar a pena, sem o risco de bis in idem.

Note-se que, no que concerne ao § 7º, houve derrogação de sua referência à idade inferior a 14 anos. Esse parágrafo é atinente ao crime de feminicídio. Resta evidente, portanto, que a manutenção da integridade do § 4º não foi algo deliberado, mas um esquecimento do legislador. Trazendo à baila o feminicídio, incidirão ao menos duas qualificadoras se a vítima for menor de 14 anos. Assim, o raciocínio é o mesmo: o homicídio será qualificado pelo feminicídio e terá sua pena aumentada de acordo com o § 4º, pois a idade da vítima ainda não exerceu influência na sanção.

Além da qualificadora, surgem um parágrafo (§ 2º-B) e – nele inseridos – dois incisos, os quais aumentam a pena do homicídio qualificado pela questão etária. O primeiro inciso majora a pena em um terço até a metade quando a pessoa menor de 14 anos possui deficiência ou doença que implique incremento em sua vulnerabilidade. Há dupla valoração, portanto, da vulnerabilidade: entendeu o legislador que ela existe em virtude da idade da vítima, no § 2º, IX; mas ela existe de forma ainda mais perceptível quando a deficiência ou a doença está presente.

O conceito de pessoa com deficiência é encontrado no art. da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Importa salientar que a deficiência não é sinônimo de doença, de modo que agiu bem o legislador ao separar os dois conceitos. A deficiência é causadora de vulnerabilidades por si só. Não por outro motivo, o art. 2º a define como o “impedimento de longo prazo de natureza física, mental ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. Contudo, para a perfeita integração do tipo penal, fazendo com que esse cumpra sua finalidade, é necessário que a deficiência implique diminuição da capacidade defensiva. Em outras palavras, não é toda e qualquer vulnerabilidade que justificará a intensificação da reprimenda penal. De igual forma, a doença também deve implicar redução dessa potencialidade.

A pena é ainda aumentada em dois terços (patamar fixo) se o autor é ascendente – independentemente do grau em linha reta –, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor (ou seja, uma espécie de educador ou mentor) ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela. O legislador, percebe-se, enumera situações casuísticas para depois, ao final, indicar a formulação genérica, valendo-se da interpretação analógica.

Algumas das situações elencadas chamam atenção devido à incongruência para com a idade da vítima (menor de 14 anos). A primeira delas diz respeito à condição de empregador da vítima. O art. , XXXIII, da CRFB proíbe qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de menor aprendiz, que pode ser alcançada aos 14 anos. [1] Assim, legalmente, ninguém pode estar em uma relação empregatícia antes dos 14 anos. Há, contudo, situações excepcionais. O art. 406 da CLT permite que o Juizado da Infância e da Juventude, eventualmente, autorize a participação do menor de 14 anos em filmes, espetáculos circenses, representações teatrais e congêneres. Essa estipulação, inclusive, está em ressonância para com a Convenção nº 138 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em seu art. , e com o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 149). Queremos crer que a referência ao empregador – contida na majorante – se refira a essas excepcionalidades. Não obstante, entendemos que ela se estende também àqueles que ilegalmente exploram o trabalho de pessoas menores de 14 anos, ou teríamos uma situação anacrônica, com o empregador formal sendo punido de forma mais intensa do que aquele que atua ao arrepio da lei.

Outro ponto de perplexidade versa sobre a figura do cônjuge, pois o Código Civil (art. 1517) somente permite o casamento a partir dos 16 anos (quando a idade do nubente se situa entre 16 e 18 anos incompletos, mister a autorização dos pais ou do representante legal). Trata-se de uma incapacidade, não de impedimento matrimonial. [2] O art. 1520 0 do CC C, ao seu turno, afirma que em nenhum caso será permitido o casamento de menores de 16 anos. A atual redação do art. 1520 do CC foi determinada pela Lei nº 13.811/2019. Antes desse diploma, o casamento de menores de 16 anos poderia ser autorizado em hipóteses específicas. Já os arts. 1550 e 1552 do CC indicam que o casamento de quem ainda não possui idade núbil é anulável, ou seja, pode ser convalidado. Como bem expõe Flávio Tartuce, na convalidação do casamento infantil “o ato inválido passará a ser válido, caso tenha passado despercebida a proibição perante o Cartório de Registro Civil”, [3] ressalvadas as posições que preconizam não a anulabilidade, mas a nulidade de pleno direito. Assim, é plenamente possível o reconhecimento de uma relação matrimonial com pessoa menor de 14 anos, seja pela celebração nos moldes da anterior redação do art. 1520 do CC, seja por sua convalidação. Ou seja, assim como ocorre na menção ao empregador, também a referência ao cônjuge não é destituída de relevância.

A norma também trata daqueles que convivem em união estável (companheiros). Ao contrário do que ocorre com o casamento, não há norma estabelecendo a idade mínima para a constituição de uma união estável. Afirma o art. 1727 do CC que “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”. Contudo, a restrição etária ao casamento, como visto, não é um impedimento, mas uma incapacidade. Entretanto, como adverte Tartuce, “apesar dessa ausência de norma específica relativa à capacidade para a constituição da união estável, é forte o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que devem ser observados, por analogia, os mesmos critérios presentes para o casamento”. [4] Dessa tese diverge o referido jurista, que assim se manifesta: “De início, para afastar a tese quanto à aplicação do art. 1.517 7 do Código Civil l por analogia, lembro que se trata de norma restritiva, que, como tal, não comporta essa forma de integração, prevista no art.4ºº da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”. O articulista prossegue em seu raciocínio:

“A eventual conclusão pela existência e validade da união estável do menor de 16 anos tem como fundamento a afirmação doutrinária no sentido de tratar-se de um ato-fato jurídico, um fato jurídico qualificado por uma vontade não relevante em um primeiro momento, mas que se revela relevante por seus efeitos. Em havendo tal instituto, mitigam-se as regras de validade, notadamente as que dizem respeito à capacidade. Nesse contexto, não deve ser considerada a incapacidade absoluta prevista no art. do Código Civil, quanto aos menores de 16 anos. Relativiza-se, ainda, o que consta do art. 166, inc. I, da própria codificação, no sentido de ser nulo o negócio jurídico celebrado por absolutamente incapaz, sem a devida representação. (...) Sempre tive minhas resistências em relação ao ato-fato jurídico, por entender que a categoria não teria a necessária e efetiva aplicação prática no ordenamento jurídico brasileiro. Ademais, quanto à união estável, vinha sustentando tratar-se de um negócio jurídico ou de um ato jurídico em sentido estrito, a depender da qualificação da vontade no caso concreto. Todavia, a hipótese fática de união estável do menor de 16 anos traz conclusão em sentido contrário, de efetividade do instituto, sendo viável doutrinariamente adotá-lo em casos tais.”

Dadas as divergências doutrinárias e jurisprudenciais existentes, agiu bem o legislador ao não expurgar as figuras do empregador, do cônjuge e do companheiro do âmbito normativo, ainda que se tenha a impressão de que o teor do dispositivo seja fruto de uma atuação legislativa mecânica, ou seja, um “copia e cola” de outros textos legais (por exemplo, art. 226, II, CP e art. 228, § 1º, CP).

A majorante do inciso I faz com que a reclusão no homicídio qualificado pela idade da vítima seja de 16 a 45 anos. A regra do inciso II, ao seu turno, estipula como limites mínimo e máximo para a sanção penal, respectivamente, 20 e 50 anos. Evidentemente, deve ser respeitado o disposto no art. 75 do Código Penal, que estipula pena privativa de liberdade máxima de 40 anos. Ou seja, o excesso punitivo deve ser descartado, o que demonstra o desacerto legislativo na eleição do patamar de incremento da sanção.

3. CAUSA DE AUMENTO DA PENA NOS CRIMES CONTRA A HONRA

No que concerne aos crimes contra a honra, a redação dos tipos penais (calúnia, difamação e injúria) não foi alterada. Entrementes, houve alteração do inciso IV do art. 141 que passou a contemplar, além dos maiores de 60 anos e das pessoas com deficiência, também as crianças e os adolescentes. Sempre que essas pessoas forem ofendidas em sua honra objetiva ou subjetiva, as penas serão aumentadas em um terço, salvo se o crime praticado for uma injúria por preconceito.

Ao contrário da dinâmica legislativa até então estabelecida, aqui a lei não cuida da vítima menor de 14 anos, mas dos adolescentes em geral (além das crianças). Assim, basta que a vítima seja menor de 18 anos e a majorante incidirá. Saliente-se, contudo, que o crime de injúria pressupõe capacidade de entendimento, pois só pode ser ofendida em seu sentimento íntimo de dignidade ou decoro a pessoa que compreende a prolação ofensiva, de modo que crianças em tenra idade, ainda destituídas dessa capacidade, não figurarão como vítimas de injúria. Consequentemente, também não terá aplicabilidade a majorante.

A vulnerabilidade intensificada que justifica o aumento da pena, outrossim, deixa de existir quando falamos de pessoas mortas. Assim, não se aplica a majorante na “calúnia contra os mortos” (art. 138, § 2º, CP), ainda que a pessoa tivesse menos de 18 anos ao falecer. Inclusive, nesse caso prevalece a opinião de que o bem jurídico ofendido não é de titularidade da pessoa morta, cuja personalidade se extinguiu, mas dos responsáveis pela preservação de sua memória.

Anteriormente à Lei nº 14.344/2022, por derradeiro, a majorante do art. 141, IV, do CP não incidia sobre qualquer tipo de injúria. Agora, apenas a injúria por preconceito (art. 140, § 3º, CP) fica isenta de majoração. Suponhamos que uma pessoa idosa seja xingada de canalha. Haverá injúria com a pena aumentada em um terço. Se essa pessoa, contudo, é xingada de “velho caquético”, ocorrerá injúria por preconceito, de modo que a pena não será aumentada. Essa disposição acaba se mostrando irrelevante quando a vítima é menor de 18 anos, pois não há – no art. 140, § 3º - referência ao preconceito contra crianças ou adolescentes.

4. CONCLUSÃO

Ainda que as inovações contenham algumas estranhezas, a Lei nº 14.344/2022 não produziu aberrações jurídicas costumeiramente vistas em produções legislativas recentes. Não há tantos nós górdios interpretativos. Mantém-se, contudo, a arriscada prática legislativa de oferecer respostas sociais com características de direito penal de emergência, o que não acabará enquanto não houver uma insurreição epistêmica, com doutrina e jurisprudência confrontando o legislador através da demonstração à opinião pública da baixa qualidade de seu produto funcional. Os debates – importantes para a higidez do sistema penal – devem exorbitar a academia, ou nada será alterado nesse panorama sombrio.


[1] O STF, na ADI nº 2096/DF, reconheceu a constitucionalidade da regra.

[2] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 1783.

[3] Idem, ibidem, p. 1787

[4] TARTUCE, Flávio. A lei 13.811/2019 e a união estável do menor de 16 anos. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/familiaesucessoes/300873/a-lei-13-811-2019ea-união-estável-do-menor-de-16-anos. Publicado em: 24/04/2019. Acesso em: 25/05/2022.

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