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8 de Agosto de 2022

Crime de Violência Institucional

Art. 15-A da Lei nº 13.869/2019

Bruno Gilaberte, Delegado de Polícia
Publicado por Bruno Gilaberte
há 4 meses

1- INTRODUÇÃO

Em 1º de abril de 2022, foi publicada a Lei nº 14.321, que alterou a Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/2019), nela incluindo o antes inexistente crime de violência institucional (art. 15-A). Trata-se de norma oriunda do PLC nº 5.091, apresentado à Câmara dos Deputados em 4 de novembro de 2020, o qual tramitou em regime de urgência.

Inicialmente, o crime do art. 15-A possuía a seguinte redação: “Praticar o agente público violência institucional, por meio de atos comissivos ou omissivos que prejudiquem o atendimento à vítima ou testemunha de violência ou causem a sua revitimização. Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa”. Em sua justificativa para o projeto, a Deputada Federal Soraya Santos fez menção expressa ao Caso Mariana Ferrer, no qual Mariana, na condição de vítima de crime sexual, foi ridicularizada em audiência pela defesa do acusado, inclusive com exposição de fotos sensuais da vítima. Na ocasião, o advogado de defesa, ao exibir as fotos, diz à vítima: “eu jamais teria uma filha do seu nível”. A audiência prosseguiu com uma série de ataques à reputação de Mariana.

Em que pese a referência, veremos que a aplicabilidade do novo crime se restringe a agentes públicos, não alcançando, em regra, advogados. Aliás, os argumentos usados na justificativa para o projeto de lei deixam evidente que seu foco foi a ausência de uma intervenção eficaz por parte do magistrado e do Ministério Público, os quais, ao se omitirem, permitiram que a vítima fosse severamente humilhada. No texto, a deputada deixa claro o direcionamento do projeto:

“É inconcebível que os agentes públicos, operadores do direito, não tenham em momento algum utilizado de suas posições para coibir a atitude inaceitável da defesa. A justiça deve ser um local de acolhimento da vítima, buscando a punição correta e justa para cada crime cometido. O caso Mariana Ferrer apenas escancara o que ocorre entre quatro paredes em diversas instituições públicas, como delegacias e tribunais”.

Frise-se, aliás, que o próprio nomen juris escolhido para o crime já permite que se perceba sua estreita ligação para com a atuação de agentes públicos. O termo “violência institucional” remete ao Decreto nº 9.603/2018, que, em seu art. 5º, conceitua-o como a "violência praticada por agente público no desempenho de função pública, em instituição de qualquer natureza, por meio de atos comissivos ou omissivos que prejudiquem o atendimento à criança ou ao adolescente vítima ou testemunha de violência". É verdade que o decreto regulamenta unicamente a Lei nº 13.431/2017, “que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência”. [1] Contudo, nada impede que o mesmo conceito seja harmonicamente estendido a situações diversas, com as devidas adaptações. Derradeiramente, é possível afirmar que a própria escolha da Lei de Abuso de Autoridade para albergar o novo tipo penal é suficiente para determinar a vinculação do crime para com a atuação de agentes públicos.

Encaminhado o projeto à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, foi apresentado um substitutivo, com a inclusão de três parágrafos: “§ 1º Para fins de caracterização do crime de violência institucional, considera-se revitimização o discurso ou prática institucional que submeta à vítima ou a testemunha a procedimentos desnecessários, repetitivos, invasivos, que a levem a reviver a situação de violência ou outras situações que gerem sofrimento, estigmatização ou exposição de sua imagem”; “§ 2º É isento de pena o agente público que, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”; e “§ 3º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”. Essa foi a redação final na Câmara dos Deputados.

Aprovado, o projeto foi levado ao Senado Federal. Nessa Casa, recebeu uma emenda, ganhando os contornos da norma penal publicada. Parte daquilo que era o § 1º foi transportado para o caput. O final do § 1º foi dividido nos incisos I e II. Retirou-se, contudo, a referência à exposição da imagem. Os parágrafos 2º e 3º da redação original foram completamente suprimidos, acertadamente, pois o § 2º fazia referência às descriminantes putativas, já previstas genericamente no art. 20, § 1º, do CP, ao passo em que o § 3º tratava da omissão como conduta penalmente relevante, que encontra normatização no art. 13, § 2º, do CP. Por fim, outros dois parágrafos surgiram, os quais podem ser interpretados como causas de aumento da pena ou como figuras autônomas em relação ao caput. Considere-se que a cominação abstrata da pena parece indicar a adoção da primeira natureza. Ambos os parágrafos se valem da pena do caput, ora aumentada em dois terços (§ 1º), ora dobrada (§ 2º).

Observando a redação original do projeto e comparando-a com a final, é possível afirmar que houve sensível melhora. Isso não faz, contudo, que o recém-criado artigo se aproxime do satisfatório. Ao contrário: sua redação é ruim e causa mais problemas do que os soluciona. Ademais, sua vinculação à Lei de Abuso de Autoridade, com a exigência de um especial fim de agir (como veremos), faz com que sua aplicação prática seja difícil. Melhor seria se fosse alocado entre os Crimes Contra a Administração da Justiça, no Capítulo III do Título XI da Parte Especial do Código Penal. Essa providência, inclusive, possibilitaria a punição isolada de particulares, como advogados.

A norma contida no art. 15-A da Lei 13.869/2019 faz parte de um sistema que visa a prevenir a violência institucional em diversos âmbitos. Fazem parte desse sistema: a Lei nº 13.431/2017 e seu decreto regulamentador de nº 9.603/2018 (crianças e adolescentes); a Lei nº 13.505/2017 e a Resolução nº 254/2018 do CNJ (violência institucional praticada contra mulheres); e a Lei nº 14.245/2021 (regras penais e processuais penais para vítimas e testemunhas em geral).

2- OBJETIVIDADE JURÍDICA

Introduzido o tema, passemos à análise do tipo penal, começando por aquilo que deve principiar toda e qualquer estudo sobre tipos incriminadores: o objeto da tutela penal.

Há um bem jurídico invariável: a integridade psíquica da pessoa exposta ao processo de revitimização ou atingida pelo trauma do testemunho da violência. Nos parágrafos 1º e 2º, encontramos também a tutela da liberdade individual, potencialmente tolhida por atos de intimidação. Em verdade, dependendo do meio executório empregado, outros bens jurídicos poderão compor o objeto da tutela penal, como a honra, a privacidade e a intimidade.

Em homenagem ao princípio da lesividade ou ofensividade, só haverá crime se a conduta tiver aptidão para causar a lesão psíquica. Assim, se a testemunha de um ato de violência, por exemplo, não traz consigo sequelas reais ou potenciais da cena que presenciou, não apresentando nenhum incômodo psicológico ao reviver a situação, a submissão a sucessivas oitivas em sede policial, por exemplo, não caracterizará o crime em estudo. Ainda que a testemunha se sinta perturbada por ter que se deslocar por diversas vezes à repartição policial, esse aborrecimento não integra o tipo. Ou seja, o desconforto em ter sua rotina subvertida pela participação em atos de investigação ou processuais é irrelevante. O que importa é a higidez psíquica da pessoa.

Também não haverá crime se o propósito de fazê-la reviver a cena que testemunhou é curativo, como em sessões de psicanálise. Nesse caso, o risco ao bem jurídico é reduzido, não incrementado. Ademais, faltaria – como já dito – o especial fim de agir exigido pela Lei de Abuso de Autoridade.

Vale lembrar que a autorização da vítima para que sua integridade psicológica seja atingida ou periclitada, desde que a manifestação de vontade não seja contaminada por coação, fraude ou outro vício, afasta o reconhecimento do crime. Portanto, a pessoa que, mesmo em sofrimento, opta legitimamente por participar de todos os atos da investigação, colocando-se voluntariamente em risco, não poderá ser apontada como vítima de violência institucional. Se é enganada, contudo, passando a crer que sua participação é necessária, embora não queira estar ali por conta da dor que sente, essa manifestação de vontade não tem o condão de afastar a ocorrência do crime, se presentes as demais elementares.

Além dos bens jurídicos de ordem individual, compreendemos que a probidade administrativa é outro valor violado pela conduta do autor do fato, pois, em última análise, todo abuso de autoridade é um crime funcional. Adriano Costa, Eduardo Fontes e Henrique Hoffmann, de forma semelhante, entendem que são bens jurídicos tutelados “a normalidade e a regularidade dos serviços públicos, isto é, o bom funcionamento do Estado”. [2] Preferimos evitar essas expressões, pois são vazias e não exercem de forma eficaz a função limitadora da teoria do bem jurídico.

3- SUJEITOS DO DELITO

O sujeito ativo da conduta é um dos agentes públicos mencionados no art. 2º da Lei nº 13.869/2019. Perceba-se que o art. 2º não tem a mesma extensão que o art. 327, § 1º, do CP. Assim, suponhamos que a conduta seja praticada por trabalhador de uma OS contratada ou conveniada junto ao poder público: não existirá a violência institucional (quiçá como conceito, mas não como o crime do art. 15-A), ainda que não se descarte a eventual ocorrência de outra infração penal.

Em qualquer uma de suas modalidades, o crime é próprio, pois a exigência da qualidade de agente público é uma característica comum a todos os delitos da Lei de Abuso de Autoridade. Particulares, entrementes, podem responder pelo crime quando em concurso de pessoas para com um agente público (art. 30, CP).

Isso significa que, como já dito, normalmente advogados não poderão ser responsabilizados pelo delito. No entanto, como bem salientam Rogério Sanches e Thiago Albeche, além da hipótese de concurso de pessoas, o advogado poderá cometer violência institucional “quando nomeado para desempenhar as funções da Defensoria Pública (advogado dativo)”. [3] Lembre-se que, consoante o STJ, o defensor dativo é funcionário público para fins penais, [4] embora a posição não seja pacífica. [5] Fora desses casos, o advogado somente poderá ser punido quando praticar crime diverso (por exemplo, crime contra a honra, quando a ofensa não for pertinente à discussão da causa).

O sujeito passivo é necessariamente a vítima de uma infração penal prévia (crime ou contravenção), seja praticada ou não mediante violência, ou a testemunha de um crime violento anterior (isto é, restam excluídos as contravenções penais e os crimes não violentos). Por exemplo, a vítima de uma violação sexual mediante fraude pode também ser vítima de violência institucional, ao passo em que a testemunha desse mesmo crime anterior não poderá figurar como sujeito passivo do art. 15-A. Nesse sentido também é o entendimento de Rafael Marcondes de Moraes. [6] Analisando o trecho, manifestam-se Rogério Sanches e Thiago Albeche: “Como se percebe, optou o legislador diferenciar a proteção dos dois ofendidos. A violência institucional contra vítima, de crime ou contravenção penal, violento ou não, tipifica o art. 15-A. Já no caso de testemunha, somente quando atestante de crime violento. A distinção nos parece desarrazoada, mas deve ser respeitada para não criar campo fértil para analogia in malam partem”. [7] Concordamos com a lição.

Costa, Fontes e Hoffmann, entrementes, adotam uma visão diferente. Dissertam os autores: “A conduta criminosa incide sobre a vítima de infração penal ou a testemunha de crimes violentos. Uma leitura desatenta poderia levar à interpretação de que o tipo penal tutela as vítimas de quaisquer infrações penais e, curiosamente, só as testemunhas é que deveriam se referir a crimes violentos. Essa interpretação, contudo, seria incongruente com os termos utilizados nas figuras majoradas (vítima de crimes violentos), bem como colocaria vítimas e testemunhas em patamares de proteção injustificadamente diferentes, além de ampliar em demasia o alcance da norma”. [8] Em resumo, os autores entendem que a expressão “crimes violentos” complementa não apenas o vocábulo “testemunha”, mas também o termo “vítima de infração penal”. Ou seja, apenas a vítima de um crime violento figuraria como possível sujeito passivo da conduta. A referência à “infração penal” seria apenas uma forma de excluir as vítimas de infrações de outras naturezas. Esse raciocínio fica claro quando os autores assim escrevem: “Mas o uso de tal expressão não foi de todo inútil. Serviu para indicar que vítimas de outras sortes de ilicitudes não estariam abrangidas pela norma penal (por exemplo, vítima de assédio moral, vítima de desacordo comercial etc.)”. [9] Não comungamos do mesmo entendimento. Ainda que a norma crie situações anacrônicas, parece-nos indefensável que o texto se refira à “vítima de infração penal classificada como crime violento”. Se a ideia do legislador fosse coligar o trecho “crime violento” à palavra “vítima”, não existiria motivo razoável para a referência às infrações penais (bastaria falar em vítima). Aliás, o próprio uso do termo genérico (infração penal, que contempla crimes e contravenções penais) já é um contrassenso para com o uso posterior da palavra “crimes”.

Concordamos com os autores, todavia, quando explicam que “o emprego do termo vítima não permite a aplicabilidade de tal dispositivo aos crimes vagos (que não possuem sujeito passivo determinado), salvo no que tange às testemunhas”. [10]

Convém ressaltar que, no que concerne à “testemunha de crimes violentos”, a lei não especifica que esse crime deva ser praticado mediante violência contra a pessoa, de sorte que, se o crime prévio for praticado mediante violência contra animais, por exemplo (art. 32 da Lei nº 9.605/1998), a testemunha desse crime poderá ser sujeito passivo de violência institucional.

Por vítima ou ofendido entenda-se “aquele que sofreu lesão em um interesse jurídico protegido pelo direito penal”. [11] Testemunha, ao seu turno, é quem teve a “percepção sensorial sobre um fato criminoso”. [12] Não são testemunhas as pessoas classificadas como informantes. Por ausência de previsão legal, o informante, ainda que tenha presenciado um crime violento e seja submetido aos procedimentos previstos no art. 15-A, não poderá figurar como vítima de crime de violência institucional.

O gênero da pessoa não importa para a finalidade de caracterização do crime. Ou seja, homens e mulheres podem sofrer violência institucional, embora seja ela sobremaneira mais frequente no caso das mulheres. Crianças e adolescentes também podem suportar a violência institucional.

Versando sobre a vítima de “infração penal” ou a testemunha de “crime” violento, a norma deixa alheias ao seu âmbito de incidência as situações em que a conduta prévia não constitui infração penal, ainda que sejam potencialmente produtoras de traumas psíquicos. Pensemos na hipótese em que a testemunha vê uma pessoa morrer de forma justificada, como na legítima defesa. Mesmo em se reconhecendo que a cena da morte possa produzir abalos psicológicos, essa testemunha não poderá figurar como sujeito passivo da violência institucional, pois não viu um crime (mas apenas um fato tipificado como crime).

Ao lado da vítima de uma infração penal e da testemunha de um crime violento, Marcos Lacerda Almeida Filho coloca o Estado como sujeito passivo do crime, [13] o que nos parece acertado, pois os delitos de abuso de autoridade são, em linhas gerais, crimes funcionais, ainda que não alocados no Título XI, Capítulo I, do Código Penal l l l l.

4- ELEMENTOS OBJETIVOS, SUBJETIVOS E NORMATIVOS DO TIPO PENAL.

O núcleo do tipo penal é o verbo submeter, que, em regra, pressupõe um complemento. É necessário que o legislador diga como a submissão se dá e a que ela é direcionada. O “como” não existe na norma penal em comento. Portanto, não fica claro que essa submissão se dá mediante violência ou grave ameaça (o que seria uma hipótese de constrangimento), mediante fraude, através de simples induzimento etc. Trata-se de uma falha grave na redação do tipo, que compromete a sua compreensão. Quando o crime é praticado mediante intimidação (que o legislador não esclarece se é sinônimo de grave ameaça), eventualmente a subsunção dar-se-á nos parágrafos 1º e 2º, mas nem sempre, como veremos.

Assim, à falta de uma especificação dos meios executórios, entende-se que o crime admite todos, desde que aptos a oferecer um risco ao bem jurídico tutelado. Em suma, a “violência” (institucional) presente no nomen juris não é sinônimo de violência física, mas de violência em sentido amplo (moral, por exemplo), com ênfase na violência psicológica.

Consoante a norma, submete-se a pessoa a “procedimentos desnecessários, repetitivos ou invasivos”. Não há, como se percebe, nenhuma definição mais precisa sobre o que são esses conceitos. As cláusulas são demasiadamente abertas, o que viola de forma indiscutível a legalidade, em seu aspecto da taxatividade. Trata-se, portanto, de uma norma inconstitucional. No entanto, é certo que os tribunais raramente declaram a invalidade das normas pela ausência de taxatividade, embora no direito brasileiro existam diversas leis assim viciadas, furtando-se ao necessário controle de constitucionalidade. Consequentemente, impõe-se um esforço interpretativo para dotar esses termos vagos de algum conteúdo, na busca pela preservação dos limites ao poder punitivo.

“Procedimentos desnecessários” devem ser entendidos como aqueles flagrantemente inúteis, ou seja, que não tenham nenhuma utilidade para a investigação ou processo. Não se trata da providência que se mostrou casualmente inútil, mas daquela que já se mostrava assim em uma perspectiva anterior à sua adoção.

Rogério Sanches e Thiago Albeche fazem o seguinte questionamento: “quem decide se o procedimento adotado era ou não necessário? Pode parecer necessário para um agente público e desnecessário para outro, sempre a depender do seu convencimento diante do caso concreto. Para evitar o crime em comento, o ideal é que o agente, antes da adoção do procedimento potencialmente revitimizante, fundamente a sua necessidade”. [14] Embora o ideal seja que o agente público fundamente a sua decisão pela adoção de um determinado procedimento, queremos crer que não é a necessidade que deve ser demonstrada em uma ação penal pela prática de crime de violência institucional, mas sim a desnecessidade, incumbindo o ônus probatório à acusação. Portanto, a falta de fundamentação sobre a razão pela qual o procedimento foi adotado não conduz ao imediato reconhecimento do crime. Ademais, não basta a prova da desnecessidade, impondo-se seja comprovado o dolo do agente e a específica finalidade de agir prevista no art. 1º, § 1º, da Lei nº 13.869/2019. Nessa esteira, se o agente público acredita que o procedimento adotado é necessário, mas objetivamente não o é (como, por exemplo, no caso em que o agente público acredita que deve esclarecer uma circunstância periférica do delito, a qual, em verdade, não possui nenhuma relevância para a definição da autoria, da materialidade ou da punibilidade), inexistirá a violência institucional por ausência de dolo.

“Procedimentos repetitivos” são aqueles que são praticados por diversas vezes, embora pudessem ser concentrados em uma única oportunidade. Cremos que o uso da palavra “repetitivos” imponha a adoção do mesmo procedimento ou de procedimento análogo por, no mínimo, três vezes. Não basta uma única repetição.

Perceba-se que a repetição de um procedimento porque existe uma imposição legal (como a necessidade de a vítima se pronunciar em sede policial e repetir o procedimento em juízo), ou por uma necessidade fática razoável (surgimento de informações novas sobre as quais a vítima precisa se manifestar) não caracteriza violência institucional.

Derradeiramente, a expressão “procedimentos invasivos”, entre todas, é a mais vaga. Imagina-se que a referência seja aos procedimentos que invadam a esfera de privacidade ou intimidade da vítima, como o caso de perícias corporais desnecessárias, que nada de útil possam informar ou que possam ser substituídas, sem prejuízo, por outros meios de prova. Tomemos como exemplo o caso em que o autor, em um coletivo, passa a mão nas nádegas da vítima (importunação sexual, art. 215-A do CP). Esta comparece à Delegacia de Polícia e é encaminhada a um invasivo exame de corpo de delito, mesmo se sabendo, de antemão, que nenhum vestígio será detectado, pois a infração não deixa vestígios na forma em que foi executada. Contudo, a perfeita definição sobre o que é um “procedimento invasivo” será sempre arbitrária e especulativa, o que torna óbvia a falta de taxatividade.

Sobre o termo “procedimentos”, ensina Rafael Marcondes de Moraes: “Já o vocábulo procedimentos, previsto no tipo penal, indica o comportamento, o modo de atuar do agente público. Conquanto o principal objeto compreenda as audiências policiais ou judiciais, a elas não se limita. Abrange outros atos desde as primeiras interações da vítima ou da testemunha com agentes estatais e outras diligências como reconhecimento de pessoas, reprodução simulada de fatos ou exames periciais, as quais devem seguir balizas normativas e institucionais”. [15]

A forma pela qual a norma foi redigida possibilita duas interpretações acerca do trecho “procedimentos desnecessários, repetitivos ou invasivos”. A primeira dá ênfase aos procedimentos desnecessários, que caracterizarão violência institucional quando qualificados como repetitivos ou invasivos. Ou seja, o trecho deve ser lido como “procedimentos desnecessários, desde que sejam repetitivos ou invasivos”. Adotado esse sentido, teremos a seguinte configuração: (a) procedimentos desnecessários que não sejam repetitivos ou invasivos não se prestam à caracterização de violência institucional; (b) procedimentos repetitivos ou invasivos que sejam necessários não se prestam à caracterização de violência institucional; (c) procedimentos desnecessários e repetitivos podem caracterizar a infração penal; (d) procedimentos desnecessários e invasivos podem caracterizar a infração penal. Aparentemente, é essa a leitura que fazem Rogério Sanches e Thiago Albeche, os quais defendem que os procedimentos repetitivos e invasivos também devem ser desnecessários para que haja a configuração do crime. [16] Naquelas hipóteses em que não houver o crime, contudo, não se pode descartar a possível prática de um ilícito administrativo

A segunda interpretação possível é aquela que toma os termos “desnecessários”, “repetitivos” e “invasivos” de forma isolada. Ou seja, basta que o procedimento seja desnecessário, ou repetitivo (ainda que necessário), ou invasivo (ainda que necessário) e já surgirá a possibilidade de violência institucional.

Preferimos a primeira interpretação, pois é a que contempla situações efetivamente violadoras do bem jurídico tutelado e é a que mais restringe o âmbito normativo, já demasiadamente aberto pelo emprego de expressões pouco taxativas.

Costa, Fontes e Hoffmann salientam que “ao empregar expressões no plural (procedimentos desnecessários, repetitivos ou invasivos) o legislador evidencia que as condutas exigem reiteração, as quais podem ocorrer em face da mesma pessoa ou de diversas, ainda que não haja conexão entre elas”. [17] Não nos parece que seja a melhor conclusão, ainda que seja parcialmente válida. Essa reiteração, por uma lógica semântica, será exigida apenas nos procedimentos repetitivos desnecessários (e contra vítima determinada, pois é a reiteração em face daquela pessoa específica que lhe causa ou pode causar a lesão psíquica). Nos procedimentos invasivos desnecessários, basta uma oportunidade, afinal, o risco de afetação da higidez psíquica da vítima pode ocorrer em um momento singular, de modo que a restrição de subsunção aos casos de reiteração comportamental levaria à proteção deficiente. O uso do plural não significa a prática de vários comportamentos, mas sim é uma referência à generalidade de procedimentos.

Após mencionar os “procedimentos desnecessários, repetitivos ou invasivos”, o art. 15-A complementa a conduta incriminada, indicando que o delito só existe quando tais procedimentos levem a pessoa a reviver, “sem a estrita necessidade”, a “situação de violência” (inciso I) ou “outras situações potencialmente geradoras de sofrimento ou estigmatização” (inciso II). A cláusula “sem a estrita necessidade”, parece-nos, é uma referência àquilo que a pessoa revive (as situações descritas nos incisos I e II) e não aos procedimentos, pois o “procedimento desnecessário” já é mencionado na norma. Discordamos, pois, de Rafael Francisco Marcondes de Moraes, que assim leciona: “Para inibir redundância textual, a ausência de estrita necessidade deve se ater aos procedimentos repetitivos ou invasivos”. [18] A redundância, caso adotada essa ótica, existirá de uma forma ou de outra, já que a cláusula “procedimentos desnecessários” se refere aos procedimentos repetitivos desnecessários e os procedimentos invasivos desnecessários.

“Situação de violência” é uma referência aos crimes violentos de que trata o caput do dispositivo. Embora a palavra “violência”, no nomen juris do crime, seja empregada em sentido amplo (e, de fato, a “violência institucional” não é sinônimo de violência física), o caput e o inciso I cuidam especificamente da violência física, ainda que não seja uma violência contra a pessoa (pode ser uma violência contra animais, por exemplo). Assim, tem-se por “situação de violência” a conduta homicida, a prática de lesões corporais, o estupro e outras.

“Outras situações potencialmente geradoras de sofrimento ou estigmatização” são os casos que não contemplam crimes violentos (já especificados), mas que ainda assim possuem aptidão para – por si só – causar sofrimento psicológico à pessoa (situação potencialmente geradora de sofrimento), ou cujos desdobramentos sociais podem impor uma marca (estigma) à vítima, causando-lhe indiretamente o sofrimento (situação potencialmente geradora de estigmatização).

É importante ressaltar que a lei não pretende impedir que a pessoa submetida ao procedimento experimente todo e qualquer dissabor, mas unicamente visa a evitar aquelas situações em que esse sofrimento é inútil e desarrazoado ou injustificadamente intensificado. Esse é o ponto de partida para que Rogério Sanches e Thiago Albeche assim lecionem: “Portanto, ainda que existam protocolos para a oitivas de vítimas e testemunhas de atos violentos na esfera da infância e juventude, temos que a nova lei não possui o condão de exigir, sob pena de responsabilidade, que todas as oitivas de vítimas e testemunhas de violência adotem o mesmo sistema do depoimento especial previsto na Lei 13.431/2017. O subsistema de proteção da infância e adolescência leva em consideração não apenas a condição peculiar de pessoa em situação de violência, mas a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, que coloca, especialmente crianças, em situação de hipervulnerabilidade, indivíduos que, por essas características, são mais propensos às falsas memórias e à sugestão por parte de entrevistadores e inquiridores”. [19]

Os protocolos especiais, contudo, servem como exemplos daquilo que pode caracterizar violência institucional, ressalvados os devidos âmbitos de aplicabilidade. Nesse ponto, Costa, Fontes e Hoffmann são precisos: “Nessa linha, os agentes públicos devem evitar atos de instrução dispensáveis ou reiterados que possam causar revitimização. Embora a lei penal não tenha especificado quais medidas seriam essas, pode-se tomar como base a legislação em favor de mulheres vítimas de violência doméstica (artigo 10-A da Lei 11.340/06), de direitos de crianças ou adolescentes vítimas ou testemunhas de violência (artigos 5º a 12 da Lei 11.431/17) e de proteção a vítimas ou testemunhas de crimes sexuais ou contra a vida (Lei 14.245/21, que incluiu os artigos 400-A e 474-A no CPP e o artigo 81, § 1º-A na Lei 9.099/95) (...)”. [20]

No § 1º encontramos a conduta de permitir (o agente público) que terceiro intimide a vítima de crimes violentos, gerando indevida revitimização. Trata-se de um processo de vitimização secundária que se dá pela omissão do agente público, que deveria intervir para impedi-la, mas não o faz. Nessa hipótese, aplica-se a mesma pena cominada ao caput, todavia aumentada em dois terços. Frise-se que a hipótese tratada no § 1º deixa de existir quando o caso envolve a prática de coação no curso do processo por omissão imprópria do agente (art. 344 do CP). Existindo a intenção de favorecer interesse próprio ou alheio através de violência ou grave ameaça contra vítima em processo judicial ou administrativo, em procedimento policial, ou em juízo arbitral, o crime contra a administração pública previsto no Código Penal resta configurado.

O verbo intimidar nos parece contemplar uma conduta que vai das insinuações que causam desconforto até a ameaça explícita. Perceba-se que, no § 1º, apenas a vítima de crimes violentos – não a testemunha – pode figurar como sujeito passivo de violência institucional. Caso a pessoa intimidada seja uma testemunha, poderá restar configurada a conduta do caput, sem o acréscimo na punição.

Já o § 2º cuida de situação quase idêntica ao dispositivo anterior. Contudo, é o próprio agente público quem intimida a vítima de crimes violentos, gerando indevida revitimização. Nessa hipótese, a pena é aplicada em dobro. Portanto, o legislador atribuiu graus diferentes de reprovabilidade à conduta omissiva e à conduta comissiva. As ressalvas feitas ao crime de coação no curso do processo aqui também são válidas.

Caso se entenda que os parágrafos são causas de aumento da pena – e não crimes autônomos em relação ao caput, como parece indicar a cominação abstrata da pena –, a estrutura típica do caput deverá ser respeitada nos parágrafos, de modo que, seja no § 1º ou no § 2º, o comportamento deverá representar um procedimento desnecessário repetitivo ou um procedimento desnecessário invasivo. Assim, se um médico legista, ante à recusa da vítima de um crime violento em se submeter a exame pericial necessário à elucidação do crime, intimida-a para a realização do trabalho técnico, o crime poderá ser outro (constrangimento ilegal, por exemplo), mas não violência institucional. Essa percepção, no entanto, se torna difícil em relação ao § 1º, salvo se o "terceiro" que intimida a vítima for igualmente um agente público. Ou seja, a omissão se daria em relação à prática por outrem da conduta descrita no caput ou no § 2º.

Em ambos os parágrafos se exige a efetiva revitimização (vitimização secundária). O processo de vitimização, consoante Edmundo de Oliveira, consiste no “conjunto de etapas que se operam cronologicamente no desenvolvimento da vitimização”. [21] Essas etapas podem ser classificadas, de acordo com Natacha Oliveira, em três distintos segmentos: a vitimização primária, correspondente aos danos causados diretamente pela prática delitiva; a secundária, também chamada de revitimização ou sobrevitimização, que trata do sofrimento adicional causado à vítima em virtude do tratamento a ela dispensado pelas instituições formais de controle social (polícias, Ministério Público, Judiciário e outras), com consequente perda de credibilidade nas instituições; e a terciária, determinada pela humilhação e abandono causados pelo Estado, pela família ou pelo grupo social. [22]

Vale ressaltar, contudo, que alguns autores não estabelecem a dicotomia entre a vitimização secundária e a terciária, trabalhando ambas as hipóteses sob a rubrica da vitimização secundária. Antonio García-Pablos de Molina afirma que, no tratamento à vítima, “la sociedad olvida sus padecimientos, los propios órganos e intancias del control penal, con su indiferencia burocrática, incrementan y perpetúan los efectos nocivos derivados del delito (victimización secundaria)”. [23] Prossegue: “La actuación de las instancias del control penal formal (policía, jueces, etc.) multiplica y agrava el mal que ocasiona el delito mismo. En parte porque estas agencias, altamente burocratizadas, parecen olvidar los perjuicios ya experimentados por la víctima, la psicología de ésta, su especial sensibilización y legítimas expectativas, necesidades, etc. En parte también porque la víctima se siente despreciada, maltratada por ellas, como si fuera simplemente el objeto o pretexto de una rutinaria investigación. Algunas situaciónes procesales, como la confrontación pública de la víctima con el agresor, son experimentadas por ésta como una verdadeira e injustificada humillación”. [24]

Entendemos que o art. 15-A não trabalha com o conceito tripartite de vitimização, mas com o conceito amplo de vitimização secundária. A Lei nº 13.431/2017, ao estabelecer o conceito de violência institucional no âmbito dos procedimentos envolvendo crianças e adolescentes, não o fez de maneira pormenorizada. Contudo, o diploma legal disciplina todas as etapas da rede de proteção a essas pessoas, dando ênfase não apenas ao atendimento inicial, mas também a todos os atendimentos subsequentes, de modo a evitar o abandono institucional de crianças e adolescentes. Assim, queremos crer que a violência institucional de que trata a Lei nº 13.431 alcança também a vitimização terciária. Essa lei deve ser usada – necessariamente – na interpretação da inovação operada sobre a Lei de Abuso de Autoridade, uma vez que o Direito Penal, enquanto um sistema de regras e princípios, exige uma coerência sistêmica.

A espécie de abuso de autoridade ora em estudo pode se dar antes do início da efetiva investigação criminal, no curso desta ou no curso de processo judicial ou de qualquer outra forma de apuração de infrações, inclusive no contexto administrativo disciplinar, bastando que tenha como pano de fundo a ocorrência de uma infração penal (ou de um crime violento, se a vítima do abuso for a testemunha deste crime). [25]

Em qualquer uma de suas modalidades, o art. 15-A, caput e parágrafos 1º e 2º, exigirá o dolo do agente, além da intenção especial prevista no art. 1º, § 1º, da Lei nº 13.869/2019. Rogério Greco e Rogério Sanches, em livro sobre a Lei de Abuso de Autoridade, entendem que a presença do especial fim de agir exclui a possibilidade de dolo eventual. [26] Cremos discutível o ensinamento, pois não há clara incompatibilidade quando adotado um conceito puramente cognitivo de dolo. É válida, ainda, a advertência de Rafael Marcondes de Moraes: “De igual sorte, também não caracteriza o delito a divergência interpretativa da lei ou na avaliação fática e probatória, sobretudo em relação ao juízo e à decisão acerca da estrita necessidade de promover os procedimentos pela autoridade responsável, diante da expressa vedação ao ilícito de hermenêutica (Lei 13.869/19, artigo , § 2º)”. [27]

5- CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O art. 15-A dispensa a efetiva produção ou incremento do dano psicológico para atingir o seu aperfeiçoamento, bastando que a submissão aludida no tipo penal faça a pessoa reviver a situação apta a atingi-la psicologicamente. É o que parece indicar o seu inciso II, ao usar a palavra “potencialmente”. Trata-se, pois, de um crime de perigo (concreto, pois a norma – ainda que dispense o resultado – impõe que a pessoa reviva a situação potencialmente geradora do sofrimento, gerando um risco iminente de lesão).

Isso significa que a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado – em virtude da técnica da subsidiariedade, aplicável ao concurso aparente de normas – deveria levar à absorção do dispositivo da lei especial pelo crime decorrente do resultado (o dano absorve o perigo). Contudo, na maior parte das vezes, esse crime de dano (lesão corporal decorrente da violação à integridade psicológica, ameaça derivada da intimidação, injúria, difamação etc.) terá uma punibilidade inferior ou igual àquela estabelecida à violência institucional.

A tentativa é plenamente admissível, tratando-se de crime plurissubsistente.

6- PENA E AÇÃO PENAL

A violência institucional é classificada como infração de menor potencial ofensivo em todas as suas modalidades. Em regra, a pena é de três meses a um ano de detenção e multa. Incidindo o incremento de dois terços na pena previsto no § 1º, a pena máxima não ultrapassa o patamar de um ano e oito meses de detenção; quando dobrada (§ 2º), não ultrapassa os dois anos de privação da liberdade.

Sobre o acordo de não persecução penal, assim escreve Vladimir Aras: “Considerando que a violência é inerente ao crime em tela, não é possível celebrar acordo de não persecução penal (ANPP), dada a vedação do caput do artigo 28-A do CPP e do seu § 2º, inciso IV. Mas, tomando em conta a pena aplicável para o tipo básico e as formas majoradas, são cabíveis a transação penal e a suspensão condicional do processo, previstas nos artigos 76 e 89 da Lei 9.099/1995, salvo se o delito for praticado no contexto de violência contra a mulher, pois, nesse caso, a Lei Maria da Penha veda a incidência da Lei dos Juizados Especiais Criminais”. [28] Discordamos enfaticamente. A violência que veda o ANPP não é qualquer tipo de violência, ou restaria inviabilizada a aplicação prática do art. 28-A do CPP aos delitos com vítimas individualizadas (existem, afinal, a violência patrimonial, a sexual, a psicológica, a moral, a política e outras, além da institucional). O art. 28-A do CPP veda o ANPP apenas quando há violência física. E, como vimos, na violência institucional nem sempre haverá violência física.

A ação penal – em qualquer caso – é pública incondicionada.

7- CONCLUSÃO

A péssima redação do tipo penal, mais do que evidenciar uma técnica legislativa canhestra, revela uma despreocupação para com a sua aplicação concreta. Não que a norma seja de todo desprezível: Ela tem o mérito de trazer luzes para a questão da vitimização secundária, colocando-a no centro dos debates. Essa percepção não escapou a Fernanda Moretzsohn e Patrícia Burin: “A criminalização da conduta tem, então, o valor de alertar o operador público do sistema de persecução penal quanto às suas práticas revitimizadoras por vezes consideradas inevitáveis (não o são!). Ao trazer a vítima para os holofotes da persecução penal, a norma tem a qualidade de caminhar, ao menos simbolicamente, em direção ao primado constitucional da Dignidade da Pessoa Humana embora, na prática, creiamos que a configuração do crime será de difícil comprovação”. [29]

Entretanto, a promoção do debate é insuficiente para legitimar a produção no campo das normas incriminadoras. Concordamos com Marcos Afonso Johner em sua crítica: “Do mesmo modo, o legislador deveria ter esclarecido por que o meio escolhido é adequado para alcançar o fim proposto. A análise da adequação envolve questões de clareza e de precisão do tipo penal para produzir o efeito dissuasório (uma mescla entre o que Díez Ripollés e Atienza chamam de racionalidade pragmática e racionalidade linguística)”. [30]

O simbolismo de matiz eleitoral corrói o sistema por dentro, ao subverter os princípios sobre os quais se estrutura o Direito Penal, ainda mais quando existe extrema tibieza na declaração de inconstitucionalidades. Boas intenções também podem ser perniciosas.


[1] O art. º, IV, da Lei nº 13.431 1/2017 também traz um conceito de violência institucional, entretanto menos detalhado: “violência institucional como sendo aquela praticada por instituição pública ou conveniada, inclusive quando gerar revitimização”.

[2] COSTA, Adriano Sousa; FONTES, Eduardo; HOFFMANN, Henrique. Crime de violência institucional: abusando da Lei contra o abuso de autoridade. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-05/academia-policia-crime-violencia-institucional-abusando-lei-abuso. Publicado em: 05.04.2022. Acesso em: 17.04.2022.

[3] CUNHA, Rogério Sanches; ALBECHE, Thiago Solon Gonçalves. O crime de violência institucional. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2022/04/04/o-crime-de-violencia-institucional/#:~:text=Diz%20que%2C%20por%20viol%C3%AAncia%20institucional,ou%20testemunha%20de%20viol%C3%AAncia%20 (art . Publicado em: 04.04.2022. Acesso em 17.04.2022.

[4] RHC nº 33.133/SC, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julg. em 21.05.2013; REsp. nº 902.037/SP, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julg. em 17.04.2007; HC 264.459/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julg. em 10.03.2016.

[5] Defendendo a inexistência da qualidade de funcionário público para fins penais, Evinis Talon (Advogado dativo é funcionário público para fins penais? Disponível em: https://evinistalon.jusbrasil.com.br/artigos/437271494/advogado-dativoefuncionario-público-para-fins-penais. Acesso em: 17.04.2022.

[6] MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. Lei 14.321/2022: a criminalização da violência institucional. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-10/rafael-moraes-criminalizacao-violencia-institucional#:~:text=Lei%2014.321%2F2022%3A%20a%20criminaliza%C3%A7%C3%A3o%20da%20viol%C3%AAncia%20institucional&text=II%20%E2%80%93%20outras%20situa%C3%A7%C3%B5es%20potencialmente%20geradoras,um)%20ano%2C%20e%20multa. Publicado em: 10.04.2022. Acesso em 17.04.2022.

[7] CUNHA, Rogério Sanches; ALBECHE, Thiago Solon Gonçalves. O crime de violência institucional. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2022/04/04/o-crime-de-violencia-institucional/#:~:text=Diz%20que%2C%20por%20viol%C3%AAncia%20institucional,ou%20testemunha%20de%20viol%C3%AAncia%20 (art . Publicado em: 04.04.2022. Acesso em 17.04.2022.

[8] COSTA, Adriano Sousa; FONTES, Eduardo; HOFFMANN, Henrique. Crime de violência institucional: abusando da Lei contra o abuso de autoridade. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-05/academia-policia-crime-violencia-institucional-abusando-lei-abuso. Publicado em: 05.04.2022. Acesso em: 17.04.2022.

[9] Idem, ibidem.

[10] Idem, ibidem.

[11] NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 666.

[12] Idem, ibidem, p. 667.

[13] ALMEIDA FILHO, Marcos Lacerda. Combate à violência institucional na esteira da Lei 14.321/2022. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-11/marcos-lacerda-combate-violencia-institucional#author. Publicado em: 11.04.2022. Acesso em 17.04.2022.

[14] CUNHA, Rogério Sanches; ALBECHE, Thiago Solon Gonçalves. O crime de violência institucional. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2022/04/04/o-crime-de-violencia-institucional/#:~:text=Diz%20que%2C%20por%20viol%C3%AAncia%20institucional,ou%20testemunha%20de%20viol%C3%AAncia%20 (art . Publicado em: 04.04.2022. Acesso em 17.04.2022.

[15] MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. Lei 14.321/2022: a criminalização da violência institucional. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-10/rafael-moraes-criminalizacao-violencia-institucional#:~:text=Lei%2014.321%2F2022%3A%20a%20criminaliza%C3%A7%C3%A3o%20da%20viol%C3%AAncia%20institucional&text=II%20%E2%80%93%20outras%20situa%C3%A7%C3%B5es%20potencialmente%20geradoras,um)%20ano%2C%20e%20multa. Publicado em: 10.04.2022. Acesso em 17.04.2022.

[16] CUNHA, Rogério Sanches; ALBECHE, Thiago Solon Gonçalves. O crime de violência institucional. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2022/04/04/o-crime-de-violencia-institucional/#:~:text=Diz%20que%2C%20por%20viol%C3%AAncia%20institucional,ou%20testemunha%20de%20viol%C3%AAncia%20 (art . Publicado em: 04.04.2022. Acesso em 17.04.2022.

[17] COSTA, Adriano Sousa; FONTES, Eduardo; HOFFMANN, Henrique. Crime de violência institucional: abusando da Lei contra o abuso de autoridade. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-05/academia-policia-crime-violencia-institucional-abusando-lei-abuso. Publicado em: 05.04.2022. Acesso em: 17.04.2022.

[18] Idem, ibidem.

[19] CUNHA, Rogério Sanches; ALBECHE, Thiago Solon Gonçalves. O crime de violência institucional. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2022/04/04/o-crime-de-violencia-institucional/#:~:text=Diz%20que%2C%20por%20viol%C3%AAncia%20institucional,ou%20testemunha%20de%20viol%C3%AAncia%20 (art . Publicado em: 04.04.2022. Acesso em 17.04.2022.

[20] COSTA, Adriano Sousa; FONTES, Eduardo; HOFFMANN, Henrique. Crime de violência institucional: abusando da Lei contra o abuso de autoridade. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-05/academia-policia-crime-violencia-institucional-abusando-lei-abuso. Publicado em: 05.04.2022. Acesso em: 17.04.2022.

[21] In OLIVEIRA, Natacha Alves de. Criminologia. 3ª ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 189.

[22] OLIVEIRA, Natacha Alves de. Criminologia. 3ª ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 189-190.

[23] MOLINA, Antonio García-Pablos de. Tratado de Criminología. 3ª ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003. p. 145.

[24] Idem, ibidem, p. 145-146.

[25] Em sentido contrário, Costa, Fontes e Hoffmann (Crime de violência institucional: abusando da Lei contra o abuso de autoridade. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-05/academia-policia-crime-violencia-institucional-abusando-lei-abuso. Publicado em: 05.04.2022. Acesso em: 17.04.2022).

[26] GRECO, Rogério; CUNHA, Rogério Sanches. Abuso de Autoridade. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 13.

[27] MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. Lei 14.321/2022: a criminalização da violência institucional. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-10/rafael-moraes-criminalizacao-violencia-institucional#:~:text=Lei%2014.321%2F2022%3A%20a%20criminaliza%C3%A7%C3%A3o%20da%20viol%C3%AAncia%20institucional&text=II%20%E2%80%93%20outras%20situa%C3%A7%C3%B5es%20potencialmente%20geradoras,um)%20ano%2C%20e%20multa. Publicado em: 10.04.2022. Acesso em 17.04.2022.

[28] ARAS, Vladimir. A proteção das vítimas contra a violência institucional. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-02/vladimir-aras-proteçâo-vitimas-violencia-institucional. Publicado em 02.04.2022. Acesso em 17.04.2022.

[29] MORETZSOHN, Fernanda; BURIN, Patrícia. Primeiras impressões sobre a violência institucional. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-08/questao-genero-primeiras-impressoes-violencia-institucional. Publicado em: 08.04.2022. Acesso em: 17.04.2022.

[30] JOHNER, Marcos Afonso. Lei que prevê crime de violência institucional contém vícios já na base: Lei 14.321/22 fica no plano das legislações penais simbólicas, editadas para acalmar um clamor popular. Disponível em: https://www.jota.info/opiniaoeanalise/artigos/lei-que-preve-crime-de-violencia-institucional-contem-vicios-ja-na-base-17042022. Publicado em 17.04.2022. Acesso em 17.04.2022.

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Parabéns, Senhor Delegado e Professor, pelo excelente e esclarecedor artigo sobre o tema. continuar lendo

Sou fã! Excelente artigo. continuar lendo

Excelente! Bruno Gilaberte como sempre, extremamente didático! continuar lendo

Parabens a todos os envolvidos na difusão dessa ferramenta defensiva do cidadão na maioria das vezes, até mesmo por sua modesta maneira de se vestir, remete ao julgamento do Servidor a ideia, segundo a qual aquele cidadão é um "Zé" e, como tal merece um sub tratamento.
Esse "puxão de orelha nos policiais, a aprtir de alguns delegados bestinhas, acompanhados por escrivãos, investigadores e agentes, umas mer... que se acham acima de qualquer importância. continuar lendo