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8 de Agosto de 2022

Atipicidade da apropriação de criptoativos havidos por erro de outrem

Por Bruno Gilaberte

Bruno Gilaberte, Delegado de Polícia
Publicado por Bruno Gilaberte
há 6 meses

A lei penal – ensina Raquel Scalcon, com pertinência – é o ponto de partida, não o ponto de chegada da legalidade.[1] Isso porque, como salienta a autora, a lei é uma “obra inacabada”[2], dependendo da interpretação a ser conferida por juízes, doutrinadores e outros atores jurídicos para que seja descoberta em toda a sua exuberância. Esse trabalho de interpretação, dependendo da época em que é realizado, pode alcançar resultados diferentes, pois as palavras e expressões usadas na norma não se prendem a significados perenes. Ao contrário, os significados são mutáveis e assim devem ser compreendidos, desde que não sejam extrapoladas as balizas semânticas ofertadas pelo legislador. Assim ocorreu com o conceito de paraestatais, presente em várias normas (por exemplo, o art. 327, § 1º, CP), que não mantém sua acepção original.[3]

O presente artigo, contudo, não visa a tratar de conceitos administrativos com repercussão penal. Busca discutir um significado mais prosaico: o de coisa, comum em delitos patrimoniais. A discussão se impõe em face da revolução econômica ditada pelo surgimento e disseminação dos criptoativos. Já tratamos do tema em um texto limitado à compreensão da invasão de dispositivo informático e do furto (respectivamente, arts. 154-A e 155 do CP).[4] Agora, iremos nos debruçar sobre o art. 169 do CP (apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza).

O crime do art. 169 – na modalidade apropriação de coisa havida por erro – consiste na entrega de uma coisa a outrem desnecessariamente, por existir uma falsa representação da realidade, com subsequente inversão do título da posse por aquele que a recebeu. Como expõe Hungria, “o erro pode consistir tanto em tomar por outra a pessoa a quem se entrega, quanto em dar aliud pro alio ou supor que a obrigação realmente não existe”.[5] É imprescindível, no entanto, “que o equívoco da pessoa que entrega a coisa não seja induzido pelo agente, situação que caracterizaria crime de estelionato”.[6] Em outras palavras: não há indução ou manutenção da vítima em erro, mas mero aproveitamento de um erro descoberto posteriormente ao recebimento. Esse conhecimento será necessário para a análise a seguir desenvolvida.

Entre as elementares do art. 169 do CP está a palavra “coisa”, referência ao objeto material do delito. Coisa é o objeto corpóreo, que tenha valor para o titular do direito real exercido sobre ela. Não é necessário que seja tangível, bastando que seja composta por matéria. Tal conclusão fica óbvia quando se observa a necessidade legislativa – satisfeita no art. 155, § 3º, do CP – de equiparação da energia (coisa incorpórea) à coisa móvel, para possibilitar a punição do furto de energia. Assim, condutas que recaem sobre bens incorpóreos não podem ser punidas como furto, roubo, apropriação de coisa havida por erro ou qualquer outro tipo penal que limite sua objetividade material às coisas.

A restrição de incidência de tipos penais patrimoniais aos objetos corpóreos não se mostrou – durante décadas – problemática. Contudo, “em meados de 2007, as economias globais sofreram com a crise dos derivativos e o reflexo desse momento foi o surgimento de novas tecnologias que empregavam criptografia de ponta a ponta para operacionalizar transações financeiras de caráter transnacional”.[7] Estamos falando aqui dos modernos criptoativos, que têm no Bitcoin (2008) sem exemplar mais conhecido, embora seu nascimento remonte à década de 1990, com a DigiCash. Esses criptoativos – referidos por muitos como “moedas digitais” – são cada vez mais usados para pagamentos e investimentos, em substituição às moedas convencionais. E não são coisas, no conceito jurídico-penal clássico.

Criptoativos como o Bitcoin e afins se resumem a meras informações contidas em bancos de dados (no caso do Bitcoin, esse banco de dados é chamado de blockchain), não possuindo corporificação. Ou seja, usando a feliz expressão de José Faria da Costa, citado por Mayrink, não são realidades corpóreas.[8] Sequer se confundem com a moeda eletrônica, que, de acordo com o Comunicado do Banco Central do Brasil de nº 31.379/2017, deve possuir um correspondente material em poder da instituição financeira. Podemos classificar os criptoativos, consequentemente e levando em consideração seu valor econômico, na categoria civilista de bens imateriais.

Bens imateriais não podem ser furtados, roubados ou apropriados, salvo de forem de alguma forma corporificados. O direito de crédito, por exemplo, não pode ser subtraído, mas um título de crédito que o corporifica pode. Transportando o raciocínio para a seara dos criptoativos, Cold Wallets usadas para o armazenamento dos dados são coisas (inclusive dotadas de valor expressivo) e, portanto, podem ser subtraídas. Porém, isso não significa que a ação se dá sobre os criptoativos, mas unicamente sobre o suporte dos dados.

Se uma pessoa, nessa esteira, consegue acesso clandestino ao banco de dados e transfere para si criptoativos pertencentes a outrem, não haverá furto. A solução é punir a conduta como crime de invasão de dispositivo informático (art. 154-A). No tocante à apropriação de coisa havida por erro, entrementes, inexistirá qualquer subsunção, dando-se a atipicidade do comportamento.

Suponhamos que o correntista de um banco, ao fazer uma transferência via PIX, se engane sobre o destinatário, enviando os recursos para conta diversa da pretendida. O titular da conta creditada percebe o ingresso da quantia após a efetivação, assim como nota que se trata de um equívoco. Ainda assim faz uso do valor. Essa conduta caracteriza apropriação de coisa havida por erro, pois o dinheiro é uma coisa (mesmo quando se trata de moeda eletrônica, pois, como visto, há um correspondente material na instituição financeira). E se o lesado transfere, por erro, criptoativos, usados posteriormente pelo beneficiado? Como são bens imateriais, não há o crime do art. 169 do CP e, como sequer há invasão do banco de dados para uma transferência invito domino, também se torna impossível a subsunção ao art. 154-A do CP. Cuida-se de conduta atípica. Mas não é possível apregoar, nesse caso, a existência de estelionato? Não. Como exposto anteriormente, o estelionato pressupõe a indução ou a manutenção de alguém em erro e, no art. 169 do CP, o lesado se engana por si só. O aproveitamento desse erro pelo beneficiado é posterior e não implica a fraude exigida pelo art. 171 do CP.

Nesse contexto, qual seria a solução? 1ª. Conferir à palavra coisa uma interpretação diferente, abrangendo também os bens imateriais. 2ª Alterar a lei, realizando uma equiparação normativa. Não nos parece que a primeira solução seja factível, pois contrariaria o próprio sistema que a norma integra. Emprestar à palavra “coisa” um significado elástico transformaria o § 3º do art. 155 em um dispositivo inútil, ou, ao menos, redundante. Ademais, a palavra com o elastério pretendido já existe e não foi usada pelo legislador penal: bem.

Pensamos, pois, que apenas uma intervenção legislativa poderia alterar tal panorama, com a edição de uma norma geral equiparando as moedas digitais, assim definidas em ato normativo a ser editado pelo poder público, às coisas. A evolução do significado tão bem defendida por Scalcon – e que em nada contraria a legalidade penal – lamentavelmente não encontra espaço para sanar a perplexidade verificada.


[1] SCALCON, Raquel Lima. Legalidade penal e proibição de retroação da ‘jurisprudência’ contra o réu. Disponível em: www.jota.info/opiniaoeanalise/artigos/legalidade-penaleproibicao-de-retroacao-da-jurisprudencia-.... Publicado em: 15.7.2020. Acesso em 21.1.2022.

[2] Idem, ibidem.

[3] O exemplo é igualmente dado por Raquel Scalcon (Legalidade penal e proibição de retroação da ‘jurisprudência’ contra o réu. Disponível em: www.jota.info/opiniaoeanalise/artigos/legalidade-penaleproibicao-de-retroacao-da-jurisprudencia-.... Publicado em: 15.7.2020. Acesso em 21.1.2022.).

[4] GILABERTE, Bruno; SOUZA, Tatiana Lourenço Emmerich de; MONTEZ, Marcus Vinicius Lopes. O Furto e a Invasão de Dispositivo Informático no Contexto das Moedas Digitais. In: Estudos críticos em direito penal e processual penal. São Paulo: Dialética, 2021.

[5] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. VIII. p. 150.

[6] GILABERTE, Bruno. Crimes contra o patrimônio. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2020. p. 245.

[7] GILABERTE, Bruno; SOUZA, Tatiana Lourenço Emmerich de; MONTEZ, Marcus Vinicius Lopes. O Furto e a Invasão de Dispositivo Informático no Contexto das Moedas Digitais. In: Estudos críticos em direito penal e processual penal. São Paulo: Dialética, 2021. p. 441.

[8] COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal: parte especial. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 5. p. 25.

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8 Comentários

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Tem quatro dias q não durmo não tenho fome não sede prefiro uma eutanásia de coração mesmo mais hoje prefiro não me calar mais por tudo o q passo todos dias e o q já passei quando tentei lutar contra todas as minha doenças e também contra a vida continuar lendo

Um bem digital também é um bem. Só não é material/fungível

Dados digitais já não sao protegidos pela lei ?
Roubo de dados sei que já é tipificado
Apropriação indevida de dados não é a mesma coisa ? continuar lendo

Lucas, existe diferença entre ser um bem e ser uma coisa. Os criptoativos são bens imateriais, mas não são coisas. Furto, roubo, apropriação de coisa havida por erro e outros crimes exigem a coisa como objeto material. E, quando você fala em "roubo" de dados, não é um roubo propriamente dito, mas uma emanação do crime de invasão de dispositivo informático. continuar lendo

Eu fiquei paraplégico com um tiro pelas costas de um policial militar mais fui obrigado com ameaças de morte a não comparecer às audiências continuar lendo

Depois do q está acontecendo eu vendo rindo me chamando de doído louco isso já sei q to ficando mais hoje resolvi lutar por todos os meus direitos e disposto a cumprir todos os meus deveres como cidadão e paga de seus impostos no minha eu merecia ao menos q ele tivesse só um pouco de unanimidade caráter e de coração continuar lendo